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Fallo SCBA causa Tolosa

Reseña-síntesis de fallo:
 
-Autos: P.123.760 “Altuve, Carlos Arturo – Fiscal – y Roldán, Jorge Armando – Fiscal – Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 53.810 del Tribunal de Casación Penal, Sala I, seguida a Mario Tolosa”.
-Sentencia: del 9 de septiembre de 2015, suscripta por la Sra. Jueza Kogan, y los Sres. Jueces Negri, Soria, de Lázzari y Genoud.
 
PRESENTACION: La Suprema Corte dejó sin efecto el fallo del 2 de junio de 2014 dictado por la Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, por el cual se hizo lugar al recurso de M.T., imputado, contra el fallo del Tribunal en lo Criminal nº 3 de San Martín, por el cual se lo había condenado a 6 años de prisión, con accesorias legales y costas, por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante contra un menor. El Tribunal de Casación Penal recalificó al hecho como abuso sexual “simple”, al quitarse el agravante de “aprovechamiento del estado de indefensión de la víctima”, con lo que la pena se redujo a tres años y dos meses de prisión, con accesorias y las costas, salvo las de la apelación. Contra lo así resuelto, los Fiscales intervinientes dedujeron el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. El Máximo Tribunal bonaerense hizo lugar al recurso y casó la sentencia, reinstaurando los agravantes fijados por el Tribunal en lo Criminal nº 3.
El texto completo del pronunciamiento abarca 41 carillas.
 
VOTO: El primer voto correspondió a la Sra. Ministra Dra. H. Kogan, recibiendo las adhesiones de sus colegas y una ampliación de fundamentos del Dr. Pettigiani..
Liminarmente, se estableció que la Sala I del Tribunal de Casación había interpretado de modo arbitrario el art. 119, 1º y 1º párrafos del Código Penal, siguiéndose una desacertada valoración de la prueba, que obliteró la agravante del “aprovechamiento de la situación de indefensión”, en la determinación de la pena. Se consideró que, al así resolver, la Sala I mencionada había soslayado las constancias de la causa, tanto como las conclusiones del tribunal de primera instancia.
El fallo en crisis se consideró de redacción confusa. En todo caso, el cambio de la calificación legal fue considerado un desacierto de “gravedad extrema”, al prescindirse de las características del hecho y de la norma aplicable, lo cual descalificaba a la sentencia.
Luego de abordado el cúmulo probatorio y la aptitud del mismo para acreditar los hechos denunciados, se echó por tierra la interpretación de las normas aplicables, en el entendimiento de que se basó en argumentos dogmáticos y desnaturalizadores del alcance del bien jurídico que motiva la sanción de la norma.
Primeramente, entonces, se explicó el carácter objetivo de la figura analizada, que prescinde de la aproximación subjetiva que se tuviera del abuso, invocándose profusa doctrina. Por otra parte, se señaló que la conducta del imputado traducía un “alto contenido vejatorio” hacia el menor, dadas las circunstancias concretas del caso. Por ello, se concluyó que las mismas se subsumían “sin esfuerzo” en la figura agravada, de abuso sexual gravemente ultrajante, tal como lo había decidido la primera instancia. De allí que se consideró que el cambio de calificación era arbitrario, por carecer de fundamentos normativos válidos.
Párrafo aparte (ver el acápite 7.) fue dedicado a las referencias en el fallo apelado a la “elección sexual” de la víctima, un niño de 6 años, sobre cuya base los jueces de la Sala I habían reducido la cuantía de la pena de M.T.. En cuanto a las conductas del menor, las mismas fueron calificadas como un típico indicador de abuso sexual infantil. De tal manera, se puso de resalto el desconocimiento en la materia de los magistrados firmantes del fallo apelado, por lo que se consideró que resultaba una alusión “palmariamente” inválida, al ser utilizada como argumento para la solución jurídica del caso, más allá de traducir aparentemente un prejuicio de los propios magistrados. Como conclusión de ello, se dedujo que no era válido invocar tal elemento para reducir la pena al abusador.
Asimismo, también se consideró que incurría en arbitrariedad fáctica la obliteración del agravante dado por el aprovechamiento de la indefensión de la víctima, por lo que se dejó sin efecto su supresión, de modo que fue mantenido.
 
ADHESIONES: Los demás Jueces adhirieron al voto reseñado, si bien el Sr. Juez Dr. Pettigiani adicionó algunos fundamentos coadyuvantes, en los que desarrolló lo relativo a la noción de ultraje, y al aprovechamiento de la de indefensión de la víctima.
 
RESOLUCION: En suma, se casó la sentencia recurrida, asumiéndose competencia positiva, por lo cual el hecho fue calificado como constitutivo del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, y se restableció la agravante del « aprovechamiento de la situación de indefensión del menor ».
 
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